AVISO PRÉVIO E A PROPORCIONALIDADE

A Constituição Federal prevê no art. 7º, XXI que todo trabalhador, urbano e rural, tem direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei.

Tal norma é classificada pela doutrina constitucional como norma de eficácia limitada, necessitando de norma regulamentadora para que seja aplicada.

Porém, por se tratar de direito fundamental do trabalhador, deve ser aplicada de imediato, conforme determina o parágrafo primeiro do art. 5º da Constituição Federal.

Exatamente por isso que era concedido, no mínimo, trinta dias de aviso prévio. Possibilitando aos instrumentos coletivos a majoração desse prazo (pois benéfico ao trabalhador).

Finalmente no dia 11 de outubro de 2011, portanto há mais de um ano, foi editada e publicada a Lei 12.506 dispondo sobre a proporcionalidade mencionada pelo constituinte originário brasileiro (...proporcional ao tempo de serviço...). A tão esperada Lei possui apenas dois singelos artigos, veja:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Atualmente, os doutrinadores e estudiosos do direito estão orientando que se aplique as proposições constantes na Nota Técnica 184 da Secretaria de Relações de trabalho da Coordenação Geral de Relações de Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego. Em suma, ficou assentado o seguinte:



1. A Lei não poderá retroagir para alcançar situações de aviso prévio já iniciado;

Veja a nova redação da OJ 84 da SDI1 a respeito:

AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

2. A proporcionalidade de que trata o p.ú. do art. 1º da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado;

3. O acréscimo de 3 dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa.Assim, até um ano tem 30 dias; com um ano e até 1 ano e 11 meses: 33 dias de aviso; com 2 e até 2 anos e 11 meses = 36 dias de aviso; etc. 60 dias de aviso será possível no caso de ter prestado 10 anos e 90 dias de aviso prévio será possível no caso de 20 anos de prestação de serviço na mesma empresa;

O acréscimo de 3 dias por ano se dá a partir do 1º ano completo e não do 2º ano. Esse entendimento está pautado no princípio do in dubio pro operário.



4. A jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, previstas no art. 488 da CLT, não foram alcançadas pela Lei nova do aviso prévio;

5. A projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais;

6. Recaindo o término do aviso prévio nos trinta dias que antecedem a data base, fará jus à indenização prevista na lei 7.238/84;

Como se vê, deve o aviso prévio observar a regra contida no art. 487 da CLT: projeção ficta do término do contrato de trabalho para o último dia do aviso prévio. Como bem colocado pela Nota Técnica, a projeção também deve ser observada para fins da indenização prevista no art. 9º da Lei 7.238/84  no caso de ocorrer dispensa nos trinta dias que antecedem a data base, terá que pagar indenização equivalente a uma remuneração. Quer dizer, tanto a regra do art. 9º quanto a regra do art. 487 devem ser observadas: se o empregado tiver direito a um aviso prévio de 90 dias, significa que não pode ser dispensado nos 120 dias que antecedem a data base (90 + 30).

7. As clausulas pactuadas em acordos ou convenções coletivas que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima exigida na Lei 12.506/11.